1 Aralık 2014 Pazartesi

Hart-Devlin Tartışması (Yeterlilik Sınavı Çalışma Notları) - Umut Koloş



HART-DEVLIN TARTIŞMASI (YETERLİLİK SINAVI ÇALIŞMA NOTLARI)*


Umut KOLOŞ

Tartışmayı Doğuran Olaylar
İngiltere’de, 1950’li yıllarda, gerek fahişeliğe ve gerekse eşcinselliğe ilişkin ceza hukuku normları konusunda bir tatminsizlik hissedilmiş ve bu konular üzerinde çalışma yapıp önerilerde bulunmak üzere Wolfenden Komitesi (1954-1957) toplanmıştır. Komite, 1957 yılında Wolfenden Raporu olarak bilinen “Eşcinsel Suçlar ve Fahişelik Üzerine Komite Raporu”nu yayınlamıştır.

Raporun özü şudur:
“Bize göre, [ceza hukukunun] işlevi kamu düzenini ve adabını korumak, vatandaşı rahatsız edici ve zararlı şeylerden korumak ve diğerlerinin zehirlenip bozulmasına karşı, özellikle gençler, bedence ya da akıl yönünden zayıflar yahut tecrübesiz oldukları için savunmasız olanlara yeterli korumayı sağlamaktır…”

İngiltere Lordlar kamarası üyesi yargıç Lord Patrick Devlin, Wolfenden Raporu’nu eleştirmektedir.

Lord Devlin’in Rapora Eleştirisi
Rapor’da, Mill’ci zarar ilkesi dikkate alınmaktadır ve yetişkinler arasında, rızaya dayalı ve aleni olmayan eşcinsel ilişkiler ile aleni olmayan fahişeliğin kimseye ve toplumada zarar vermediği için hukukun ilgi alanına girmediği belirtilmiştir.

Devlin, Rapor’daki bu belirlemelere karşı argümanlarını üç soru ve bunlara verdiği cevaplar çerçevesinde ortaya koymaktadır.

Sorular şunlardır:
1. Bir “Kamu Ahlâkı” olabilir mi? Yoksa ahlâk sadece özel bir sorun mudur? Yani, toplum, ahlâki olaylarda hüküm verme hakkına sahip midir?
2. Eğer toplumun bir ahlâkı ve dolayısıyla ahlâki yargıda bulunma hakkı varsa, bu yargının icrası için hukuk bir silah olarak kullanılabilir mi?
3. Eğer hukuk toplumsal ahlâkın dayatılmasında bir silah olarak kullanılabilirse, bu, tüm davalar için mi yoksa sadece bazı davalar için mi söz konusu olacaktır?

Devlin bu sorulara şu şekilde yanıt verir:
1. Evet, “Kamu Ahlâkı” diye bir şey vardır. Hatta kamu ahlâkı, bir toplumu bir arada tutan en önemli unsurlardandır.
2. Toplumsal bir ahlâk olduğuna göre, bu toplumsal ahlâkın korunmasında hukuk bir silah olarak kullanılabilir.
Burada not edilmesi gereken hususlardan biri de, Devlin’in Wolfenden Raporu’nu eleştirirken kullandığı argümandır. Devlin’e göre, Wolfenden Raporu kamu ahlâkının hukuk aracılığıyla dayatılması bakımından kamu düzenine zarar verici olmak, aleni olmamak, yetişkin olmak gibi şartlar arar. Oysa bu şartları taşımasa da, ahlâksızlığın cezalandırılması gerekir. Zira ceza hukuku ahlâk ile iç içedir ve hangi suç işlenirse işlensin, sonuçta bir zarar vardır. Dolayısıyla, özel şartlar aramanın bir anlamı yoktur.
3. Ahlâksızlığa karşı yasama faaliyetinde herhangi bir teorik sınırlandırma yoktur. Zira, en özel ahlâksızlık dahi toplumsallaşma eğilimindedir ve zararlıdır.

Peki, Devlin’e göre toplumsal ahlâkın ne olduğunu bize kim söyleyecektir?
Devlin bunu söyleyecek olanı belirleyecek kriterin “makûl insan” kriteri olduğu düşüncesindedir. Ahlâksızlık, makûl bir insanın (örneğin bir jüri üyesinin) ahlâksızlık olarak addettiği şeydir.

Devlin tüm bu açıklamalarının ardından sorunu şu şekilde ortaya koyar:
Özel ahlâk ile kamu ahlâkını birbirinden ayırmak çok zordur. Mesele, bunlar arasındaki uyumu sağlamaktır.
Sorunu bu şekilde ortaya koyan Devlin, bu sorun ile ilgili üç ilke belirler. Bunlara “Devlin’in Elastik İlkeleri” denir.
Birinci İlke: Toplumun bütünü ile örtüşen bireysel özgürlüklere azami tolerans gösterilmesi gerekir.
İkinci İlke: Yeni bir ahlâki sorun ortaya çıktığında hukuk buna dair bir eylemde bulunmakta yavaştan almalıdır. Ancak yine de hukuk, bir eylemde bulunacaktır.
Üçüncü İlke: Özel hayata ve mahremiyetine olduğunca saygı gösterilmelidir.

Hart’ın Devlin’e Yanıtı
Wolfenden Raporu’na karşı Devlin’in eleştirileri, ayrıca, 1961 tarihli Shaw Davası’nda 1774 tarihli ve mahkemelerin kamu ahlâkının genel bir denetçisi ve koruyucusu olduğunu gerekçe eden bir mahkeme kararına (ki Hart bunu ölü bir hüküm sayar) atıf yapılması üzerine Hart, Stanford Üniversitesi’nde üç konferans verir ve bu meseleye değinir.

Öncelikle belirtilmesi gerekir ki Hart, bir kamu ahlâkının varlığı ve önemi konusunda Devlin’le tartışmaz. Onun tartışması, bu kamu ahlâkının hukuk aracılığıyla dayatılması argümanına karşı bir girişimdir.

Hart, konuya ilişkin görüşlerini iki temel soru sorarak açımlamaktadır:
1. Hukuk aracılığıyla bir ahlâk dayatılabilir mi?
2. Hukuk aracılığıyla ahlâkın dayatılmasının bizatihi kendisi ahlâki bir şey midir?

Hart bu sorulara olumlu cevap verenleri iki grupta toplar ve onları hukuk aracılığıyla ahlâk dayatılması bakımından ılımlılar (ılımlı tez) ve uçlar (uç tez) olarak tasnif eder.

Yine bu noktada belirtilmelidir ki, Hart-Devlin tartışmasından yüz yıl kadar önce James Fitzjames Stephen ile J. S. Mill arasında bu tartışmanın bir benzeri yapılmıştır. Her iki tartışmayı birlikte ele aldığımızda Hart ve Mill’in zarar ilkesi bakımından birleştiğini ve Wolfenden Raporu’ndakine benzer görüşte olduklarını, Devlin ve Stephen’in ise ahlâkın hukuk aracılığıyla dayatılmasından yana olduklarını ifade etmek gerekir. Ancak bunların kendi aralarında ayrıldıkları noktalar da mevcuttur.

Hart, Devlin ile tartışmasına pozitif ahlâk (positive morality) – eleştirel ahlâk (critical morality) ayrımıyla başlar.

Pozitif ahlâk, belirli bir toplumsal grup tarafından fiilen benimsenen ve paylaşılan ahlâkı, eleştirel ahlâk ise pozitif ahlâkı ve mevcut toplumsal kurumları eleştirmekte kullanılan genel ahlâki ilkeleri ifade etmektedir. Hart’a göre pozitif ahlâkın hukuki olarak dayatılmasına yönelen ahlâki eleştiri, eleştirel ahlâk örneğidir.
Hart ve Mill, pozitif ahlâka karşı eleştirel ahlâkı savunurlar. Onların eleştirel ahlâki ilkeleri Mill kökenli “zarar ilkesi”dir.

Wolfenden Raporu’nda da belirtilen, Hart ve Mill’in temel düşüncesi, pozitif ahlâka aykırı olsa dahi, başkalarını zarara ya da tehlikeye uğratmayacak fiillerin hukukun konusu olmaması gerektiği yönündedir. Başka bir ifadeyle, hukuk ancak toplumda başkalarına zarar verecek ahlâksızlıklara müdahale eder. Bu müdahale de, bu eylemler ahlâki olmadığı için değil, toplumda başkalarına zarar verdikleri içindir.

Böyle olduğunda, iş, salt bir ahlâk meselesi olmaktan çıkacaktır. Hart’a göre bir hayvana eziyet edilmesinin cezalandırılıyor olması, bunun ahlâka aykırılığından değil, bir varlığa ıstırap çektirilmesinin rahatsız ediciliğindendir; ya da eşcinsellik veya fuhuş aleni olduğunda bunun cezalandırılması ahlâksızlık nedeniyle değil, sosyolojik bir mesele olan edepsizlikten dolayıdır. Hart bunu şöyle örneklendirir:

“[Ahlâksızlık ve edepsizlik arasındaki] ayrım hem açık hem de önemlidir. Koca ve karı arasında cinsel ilişki ahlâka aykırı değildir; fakat aleni olarak cereyan ederse kamu adabına karşı bir hakarettir. Yetişkinler arasında rızaya dayalı, aleni olmayan eşcinsel ilişki genel olarak benimsenen ahlâka aykırıdır; fakat kamu adabına karşı bir hakaret değildir, buna karşın, aleni olarak cereyan ederse her ikisi de söz konusu olacaktır.”

Yine de, bu zarar konusunda Hart ve Mill’in ayrı düşündüğü yerler de mevcuttur.

Bu ayrışmayı, Mill’in zamanındaki “Hap Satışı Kayıtlamaları” üzerinden anlayabiliriz. Mill’e göre Hap satışı üzerindeki kayıtlamalar, hap alıcılarının özgürlüklerine müdahaledir ve zarar ilkesiyle uyuşmaz. Yani ona göre bireyler kendi çıkarlarını en iyi kendileri bilir ve özgürce hap alabilmelidirler**.

Hart’a göre ise, bireylerin kendi çıkarlarını en iyi kendilerinin bildiği inancı artık zayıflamıştır ve görünüşte özgür bir seçime ya da rızaya yüklenen önemi azaltan büyük etkenlerden haberdarızdır. Dolayısıyla, Hart’a göre, zarar ilkesiyle hukuki paternalizm yani bireyin, fiiliyle kendisine zarar vermesinin önlenmesi hukuki bir gerekliliktir. Bu noktada Mill’in ilkesinde kesin bir değişikliğe gitmek gerekir. Ancak bu değişiklik, yine de, pozitif ahlâkın dayatılması anlamına gelmez.

Devlin ve Stephen çizgisi ise, kamu ahlâkının hukuk aracılığıyla dayatılmasının zorunlu olduğu kanaatindedirler. Hart, Devlin ve Stephen arasında “Ilımlı Tez” (Devlin) – “Uç Tez” (Stephen) ayrımı yapar.

Ilımlı tez, ahlâka aykırı davranış alenen yapılmasa dahi, topluma zararlıdır ve hukuk buna müdahale etmelidir, der.
Uç tez ise, ahlâkın hukuken dayatılmasının sonuçları itibariyle değil, bir değer olarak kendi içinde meşru olduğu düşüncesini ifade eder. Başka deyişle, ahlâka aykırı davranış, aleni ya da değil, zarar vermese dahi, hukuken müdahale edilebilir haldedir.

Ilımlı tez ile uç tezi ayıran, ılımlı tezin, nispeten de olsa, zarar ilkesine yaklaşmasından ileri gelir. Gerçekten de, Devlin’in anlayışı bir kamu ahlâkının mevcudiyetine, ceza hukukunun bizatihi bu ahlâkla hem de tüm suçlar bakımından bağlantısına ve işlenen herhangi bir suçun doğrudan olmasa bile, kamu ahlâkına zararlı olduğuna dairdi. Dolayısıyla Devlin için ahlâkın hukuken dayatılması (legal enforcement of morality), bir şekilde de olsa, zarar ilkesine temas etmektedir Hart’a göre.

Ancak Hart, yine de, Devlin’in ılımlı tez ile uç tez arasında bir yerde görülebileceğini de düşünür. Zira onun durduğu yerden uç teze kaymak zor değildir. Devlin’in özellikle Hristiyan ahlâkına dair vurguları Hart’ın bu düşüncesini destekler görünür.

Hart, ılımlı ya da uç, tüm dayatma tezlerini eleştirir. Eleştirilerini şu şekilde toparlayabiliriz:
1. Her şeyden önce, Hart’a göre, hukuk aracılığıyla ahlâkın dayatılmasının gerekliliği olgusal olarak kanıtlanamamıştır. Örneğin, Devlin’e göre aleni olmayarak gerçekleştirildiğinde bile cinsel ahlâksızlık ile toplumun ahlâkının bozulacağı düşüncesi, geleneksel ahlâkın değişmesiyle söz konusu olan toplumun mahvolacağı ya da yıkılacağı düşüncesi gerçekçi ve olgusal değildir. Hart’a göre, Devlin’in iddiaları ampirik kanıtlarla desteklenmemektedir ayrıca Hart’a göre, insanlar, bir ahlâksızlık olarak gördükleri eşcinselliği, hukuk cezalandırmıyor diye, ahlâksızlık olarak görmeyi yani ahlâkı terk etmeyeceklerdir.
2. Hart’a göre ahlâk dayatıldığında, özgürlük zorunlu olarak kesintiye uğrar. Devlin, eşcinselliği ve fuhuşu bir ahlâksızlık olmak ve topluma zarar vermek bakımından “vatana ihanet” (treason) ile bir tutmaktadır. Oysa Hart’a göre bunları bir benzerlik içinde sunmak mantıksızdır. Zira vatana ihaneti bir ahlâksızlık olarak ele alıp, buradan hareketle ceza hukukunun ahlâksızlık olarak görünen şeyleri cezalandırdığına dair bir genelleme yapmak, özel bir ahlâk alanına yer bırakmamak demektir.
3. Hart’a göre ahlâkın muhafazası ile ahlâki muhafazakarlık arasında bir ayrım konulmalıdır. Ahlakın muhafazası, davranışlara ve onun biçimsel değerlerine yönelik ahlâki tutumun muhafazası olduğu müddetçe bir değer ifade eder ve bu doğrudur da. Ancak Hart’a göre bunun doğru olması, pozitif ahlâkın hukuken dayatılmasını gerektirmez. Ahlâkın muhafazasından farklı olarak ahlâki muhafazakarlık, bir toplumsal ahlâkın, içeriği ne olursa olsun, herhangi bir mevcut kuralının değişimden korunmasının bir değer taşıdığı ve hukuki dayatmayı meşrulaştırdığı önermesine denk düşer. Hart’a göre ahlâkın muhafazası önemli iken, ahlâki muhafazakarlık yanlıştır. Ahlâki muhafazakarlık, pozitif ahlâkı eleştirisiz bırakır.
4. Hart’a göre ahlâki popülizm ile demokrasi örtüşmez. Ahlâki popülizm, “ezici ahlâki çoğunluk”un popüler ahlâkının salt popüler ya da çokluğun iddiası olduğu için meşru olduğu düşüncesidir. Başka bir deyişle, ahlâki popülizm, çoğunluğun, herkesin nasıl yaşaması gerektiğini göstermeye ahlâki açıdan hakkı olduğu yönündeki görüştür. Ancak bu ahlâki popülizm, Hart’a göre, çoğunluğun ahlâkının dayatılmasıdır ve bu anlayış demokrasiye aykırıdır. Ona göre buradaki temel hata, siyasi iktidarı çoğunluğa emanet etmenin en iyi yol olduğu şeklindeki kabul edilebilir ilke ile çoğunluğun bu iktidarla yaptıklarının eleştiri ötesi olduğu ve buna asla karşı konulmaması gerektiği yönündeki kabul edilemez ilkenin birbirinden ayırt edilmemesidir. Hart’a göre, Mill ve diğer birçokları, en iyi yönetim biçimi olarak demokrasiye inanç ile, demokratik bir yönetimin dahi yapamayacağı birçok şey olduğu yönündeki görüşü benimsemişlerdir.


* Bu notlar yeterlilik sınavına hazırlanırken tutmuş olduğum ve konuyu tamamen tüketme ya da akademik nitelik taşıma biçiminde herhangi bir iddia barındırmayan (dolayısıyla usulüne uygun atıf, kaynakça vs. içermeyen) karalamalardır. Birilerinin faydalanması umuduyla…
** Burada Hart'ın Mill okumasına yer verilmiştir. Hart'ın okumasına alternatif bir okuma ile bu satırlara yönelen bir itiraz için Muzaffer Dülger'in blog'daki yazısına ("Mill'de Kendine Zarar Verme Özgürlüğü Var Mı?") bakılabilir.


Yararlanılan Kaynaklar:

* Ertuğrul Uzun, "Ahlâksızlığın Cezalandırılması: Devlin-Hart Tartışması", çevrimiçi: http://erugrulu.home.anadolu.edu.tr/Hart-devlin.pdf

* H.L.A. Hart, Hukuk, Özgürlük ve Ahlâk, çev. Erol Öz, Ankara, Dost Kitabevi Yayınları, 2000.

* H.L.A. Hart, "Immorality and Treason", The Philosophy of Law, ed. Ronald Dworkin, ABD, Oxford University Press, 1977.

* Lord Patrick Devlin, "Morals and Criminal Law", The Philosophy of Law, ed. Ronald Dworkin, ABD, Oxford University Press, 1977.

1 yorum:

  1. Yorumumu şu yöntemle yapayım:
    1.Hukuk, ahlaki meseleleri nasıl sorunsallaştırır?
    2.Ahlakiliğe karar verici taraf mekanizmaları kimlerdir?
    3.Hukuk ve ahlak, sadece "toplumsal" mı bakmalıdır?
    Murat Ay-IUHF

    YanıtlaSil